O sistema tributário brasileiro é considerado um dos mais complexos do mundo. Tendo em vista a competência tributária atribuída na Constituição da República, temos hoje 5.598 entes tributários, compostos por: 5.570 municípios, 26 Estados, Distrito Federal e a União.
Referida complexidade se evidencia com o desenvolvimento da sociedade através dos avanços tecnológicos, em contrapartida a um sistema já solidificado e que não tem condições técnicas de acompanhar a realidade.
Prova disso é a tributação de streaming e dos conteúdos obtidos através de downloads.
No que tange ao streaming, a Lei Complementar nº 157/2016 adicionou o referido serviço à lista de serviços passíveis de tributação pelo ISS, contidos na Lei Complementar nº 116/2003, evidenciando que antes da referida alteração o serviço não era passível de tributação pelos municípios.
Visando se adequar à novidade legislativa, na cidade de São Paulo, por exemplo, houve a edição da Lei nº 16.757/2017, também adicionando o referido serviço às possibilidades de tributação.
O problema surge em razão de que a referida tributação já vinha sido realizada pelos municípios, antes mesmo das alterações legais, uma vez que os municípios entendem que antes mesmo da alteração da Lei Complementar nº 116/2003 já era possível tributar o streaming pelo ISS (a exemplo da Solução de Consulta 65/2012, do município de São Paulo).
Referida conclusão, entretanto, destoa da realidade. A referida tributação somente se torna possível após 90 dias da publicação da legislação municipal que prever expressamente a tributação do streaming, nos termos dos incisos I e III, “c”, do artigo 150 da Constituição Federal, o que torna impossível atingir fatos passados à referida data.
Para afastar a referida tributação, por outro lado, os contribuintes devem se socorrer ao Poder Judiciário, sob pena de sofrerem autuações fiscais.
Passo seguinte, o Estado de São Paulo, através da Portaria CAT nº 24/2018, entendeu que o ICMS não incide sobre atividades de streaming, uma vez que esse seria objeto de tributação de competência dos municípios. Por outro lado, passou a entender que software, aplicativos e jogos disponíveis via download ou nuvem passaria a ser tributado pelo ICMS.
Além disso, criou diversas obrigações acessórias que deverão passar a ser atendidas pelos contribuintes, inclusive para operações onde não recai a tributação do ICMS, como no caso de e-books, revistas e jornais digitais.
Em razão da referida modificação do entendimento tributário, diversas empresas do mercado tecnológico já entraram com medida judicial e obtiveram liminar favorável, suspendendo a cobrança do ICMS, sob o entendimento de que para haver a tributação do ICMS sobre download seria necessária a existência de Lei Complementar nesse sentido, não podendo essa inovação se dar por meio de Portaria CAT.
As referidas decisões, entretanto, somente são aplicáveis para as empresas que entraram com ação, sendo que as demais que não se socorreram ao Poder Judiciário estarão sujeitas à cobrança dos entes públicos.
Conforme se observa, a evolução tecnológica promove grandes incertezas, acarretando em evidente ausência de Segurança Jurídica aos empresários, uma vez que se submetem a atos de cobrança manifestamente indevidos pelos entes públicos que, na ânsia arrecadatória, ultrapassam todos os limites constitucionais e legais.
Cabe às empresas realizarem medidas jurídicas protetivas dessas alterações normativas, com o intuito de se adequarem à nova realidade, evitando eventuais abusos dos entes públicos.
